Доклад о правоприменительной практике Липецкого УФАС России

 "Практика применения антимонопольного законодательства в части деятельности субъектов естественных монополий и законодательства о закупках (223-ФЗ) на территории региона за 2018 год"

 

 

 

Февраль 2019

 

Четвертый и предыдущие антимонопольные пакеты продолжают оказывать влияние на динамику правоприменительной практики практически по всем сферам антимонопольного регулирования.

К числу факторов, повлиявших на изменение количества заявлений, указывающих на возможные признаки нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции, можно отнести прекращение рассмотрения заявлений физических лиц о нарушении антимонопольного законодательства доминирующим хозяйствующим субъектом путем ущемления их интересов, не связанных с предпринимательской деятельностью, а также не связанных
с недопущением, ограничением, устранением конкуренции или не связанных
с ущемлением интересов неограниченного круга потребителей.

Такие заявления на основании части 3 статьи 8 Федерального закона
от 2 мая 2006 г. № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» подлежат направлению в соответствующий орган исполнительной власти (например, Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, орган государственного жилищного надзора и т. п.) с обязательным уведомлением таких граждан
о переадресации.

В 2018г. рассмотрено 108 заявлений в отношении сетевых и ресурсоснабжающих организаций, выдано 2 предупреждения, возбуждено 15 (из них 4 объединены в одно) дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, следует отметить случаи, когда лицо заявляет
о действиях хозяйствующих субъектов, связанных с нарушением правил подключения (технологического присоединения) к соответствующим сетям.

В таких случаях по поступившему заявлению антимонопольным органом принимается решение о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), то есть возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства не требуется.

Так, в 2018 году Липецким УФАС России рассмотрено 12 таких дел об административных правонарушениях, вынесено 9 постановлений о привлечении к ответственности виновных лиц в виде штрафов на общую сумму 3350 тыс.рублей (в 2017 году выдано 23 постановления на общую сумму штрафов 8260 т.р.).

В 2018 году по-прежнему основными нарушениями Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств к электрическим сетям со стороны сетевых организаций является нарушение сроков технологического присоединение к электрическим сетям заявителей.

 

В отношении сетевых и ресурсоснабжающих организаций

 

За отчетный период рассмотрено 108 заявлений в отношении сетевых и ресурсоснабжающих организаций.

 

	АО «Газпром газораспределение Липецк»	АО «ЛГЭК»	Фил-л ПАО «Квадра»	ОАО «ЛЭСК»	ООО «ГЭСК»	Фил-л ПАО «МРСК Центра»
Количество заявлений	20	23	19	19	16	11
ст. 10 135 ФЗ	2 предупреждения 1 дело возбуждено (в стадии рассмотрения)	5 дел по ч. 1 ст. 10 (из них 4 объединены в 1 – признали нарушение, обжалуется в суде, 1 – в стадии рассмотрения);	2 дела по ч. 1 ст. 10	2 дела по ч. 1 ст. 10 (дела перешли с 2017 года, решения вынесли в 2018 -признали нарушение);	4 дела по ч. 1 ст. 10 (1 перешло с 2017, решение вынесли в 2018 - признали нарушение, 3 – признали нарушение);	1 дело по ч. 1 ст. 10 - прекратили

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Примеры:

1. В адрес Липецкого УФАС России из администрации Липецкой области поступили материалы, указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях ПАО «Квадра» - «Генерирующая компания» в лице филиала ПАО «Квадра» - «Липецкая генерация», выразившихся в намерении прекратить подачу тепловой энергии и горячей воды потребителям, в том числе хозяйствующим субъектам, без экономически или технологически обоснованных причин, путем досрочного расторжения договоров аренды в отношении объектов систем централизованного теплоснабжения в одностороннем порядке по следующим адресам: по ул. Молодежная с. Ярлуково Грязинского района; по ул. Островского г. Данков; по ул. Суворова г. Данков; по ул. Чкалова г. Данков Липецкой области, по ул. Крылова г. Грязи Липецкой области, ул. Антонова и по ул. Тульская г. Лебедянь Липецкой области.

В рамках рассмотрения дела Ответчиком было принято решение о продолжении эксплуатации объектов систем централизованного теплоснабжения по 5 из 7 объектов. Вместе с тем, 21.06.2018 (до расторжения договора аренды имущества) Обществом эксплуатация источников тепловой энергии, тепловых сетей (объектов энергетического комплекса по ул. Тульская и ул. Антонова г. Лебедянь) была прекращена и, следовательно, прекращено производство тепловой энергии для потребителей: в границах сетей теплоснабжения от котельных, расположенных по ул. Антонова и ул. Тульская, прекращена подача горячей воды 118 МКД (4398 человек), хозяйствующим субъектам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, в социально-значимые объекты, среди которых здания лечебных учреждений, в том числе ГУЗ «Лебедянская межрайонная больница», школ, детского дома и детских садов.

Решением Комиссия Липецкого УФАС России установила, что действия ПАО «Квадра», выразившиеся в необоснованном, без надлежащего уведомления, прекращении производства и поставки тепловой энергии и горячей воды добросовестным потребителям, в том числе населению, без экономически или технологически обоснованных причин, путем прекращения эксплуатации энергетического комплекса, переданного по договору аренды муниципального имущества, результатом которых явилось ущемление интересов неопределенного круга потребителей в границах сетей теплоснабжения от котельных, расположенных по улицам Антонова Тульская г. Лебедянь Липецкой области, нарушают п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции».

2. В адрес Липецкого УФАС России поступило заявление ООО «ЛТК «Свободный сокол» на действия ОАО «Липецкая энергосбытовая компания» (далее - ОАО «ЛЭСК») по вопросу направления уведомления о введении ограничения режима потребления электроэнергии в отсутствие таких оснований, что свидетельствует о нарушении обществом подп. «б» п. 2 Правил.

Комиссия Липецкого УФАС России сделала вывод о том, что ОАО «ЛЭСК», занимая доминирующее положение на рынке торговли (поставки) электрической энергии (мощности), злоупотребило своим доминирующим положением путем направления уведомления о введении ограничения режима потребления электроэнергии, уведомления о необходимости введения ограничения режима потребления электроэнергии в отношении ООО «ЛТК «Свободный сокол», не имеющего заложенности по действующему договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), результатом которого могло явиться ущемление интересов ООО «ЛТК «Свободный сокол» в сфере предпринимательской деятельности, а также неопределенного круга потребителей электрической энергии, присоединенных к электрическим сетям ООО «ЛТК «Свободный сокол».

 

Проблема безучетного потребления электрической энергии

 

Тема безучетного потребления электрической энергии на сегодняшний день является одной из актуальных, о чем свидетельствует увеличение роста обращений в антимонопольный орган.

Так в 2018 году в Липецкое УФАС России поступило 11 заявлений от юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на действия сетевых организаций, выразившиеся в необоснованном составлении актов о безучётном потребление электроэнергии (в 2017 – 2 заявления), по результатам рассмотрения, которых возбуждено 5 дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Прежде чем осветить выявленные нарушения, стоит рассмотреть вопрос о том, что же все-таки такое - безучетное потребление электрической энергии, из-за чего оно может быть выявлено и каковы последствия установления факта безучетного потребления.

Согласно абз. 9 п. 2 «Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии», утв. постановлением Правительства РФ от 4 мая 2012г. №442, безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В ряде случаев, трудности возникают из-за действительно недобросовестного поведения владельца помещения или из-за случайностей, например, кто-то повредил пломбу или прибор учета, не имея на то умысла. Намеренные действия выражаются в повреждении визуальных элементов контроля (в частности, тех же пломб), вмешательстве в работу прибора, приведшем к искажению показаний.

Законодательство, начиная с Гражданского кодекса и заканчивая Постановлением Правительства №442, обязывает именно владельца в рамках границ своей балансовой принадлежности следить за исправностью системы энергоснабжения.

Сам факт безучетного потребления выявляется в ходе проведения сетевыми организациями проверок расчетных приборов учета, которые проводятся не реже 1 раза в год (п. 167, 172 Основных положений). Процедура проверки прибора учета включает визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета.

Согласно пункту 173 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке. Основанием для проведения внеплановой проверки приборов учета является: полученное от потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) которого непосредственно или опосредованно присоединены к сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки.

Результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.

Результатом проверки является заключение о:

- пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии;

- соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета;

- наличии (отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

Пунктом 192 Основных положений установлено, что по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные:

- о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

- о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

- о приборах учета на момент составления акта;

- о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

- объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

- замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация).

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Составленный акт о неучтенном потреблении электрической энергии не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес:

- гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление;

- лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Установление сетевой организацией факта безучетного потребления электрической энергии в силу пункта 195 Основных положений является основанием для определения объема потребления электрической энергии расчетным способом, предусмотренным приложением №3.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Так, сетевая организация, направляя в адрес гарантирующего поставщика и потребителя акт о безучетном потреблении электрической энергии, прикладывает к нему расчет объема беучетного потребления.

На основании указанного расчета гарантирующий поставщик, путем умножения объема безучетного потребления на установленный тариф, выставляет потребителю счет на оплату электроэнергии, которая не была учтена приборами учета.

Выставленные потребителям к оплате объемы электроэнергии учитываются при расчетах между гарантирующим поставщиком и сетевой организацией при определении размера потерь электроэнергии в сетях сетевой организации, уменьшая их пропорционально выявленным объемам безучетного потребления.

Итак, мы попытались все изложить о безучетном потреблении, а именно как согласно нормативным правовым актам выявляется факт безучетного потребления, как он фиксируется, и каковы его последствия.

Теперь перейдем к теме о том, какие же все-таки нарушения совершаются сетевыми организациями при инициировании безучетного потребления.

1. Не извещение лица о планируемой проверки расчетного прибора учета электрической энергии (Пример);
2. Проведение проверки, в частности осмотр электроприбора, в присутствии лица, который надлежащим образом не уполномочен представлять интересы потребителя, другими словами некомпетентное лицо (Пример);
3. Определение неверного объема безучетного потребления электрической энергии (Пример);
4. Выявление факта безучетного потребления лишь на основании «срабатывание» антимагнитных наклеек, установленных сетевой организацией на приборы учёта.

 

Так, в адрес Липецкого УФАС России поступили заявления от ИП <...>, ОАО «Автоколонна «1498», ООО «Липецкие бани» и ООО «МФ САТУРН» на неправомерные действия АО «Липецкая городская энергетическая компания», по исполнению возложенных законодательством на данную организацию обязанностей по ежегодному проведению проверок приборов учета потребителей, предварительному уведомлению по их проведению, ненадлежащему составлению актов проверок и расчетов объемов электроэнергии по ним.

Принимая решение по делу, Комиссия пришла к выводу о наличии нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в действиях АО «Липецкая городская энергетическая компания», выразившихся в: ненадлежащем исполнении возложенных законодательством на данную организацию обязанностей по ежегодному проведению проверок приборов учета потребителей; предварительному уведомлению о проведении проверок, в том числе проверки ИП <...>, ОАО «Автоколонна 1498», ООО «Липецкие бани», ООО «МФ САТУРН»; неправомерном установлении фактов безучетного потребления и расчетов объемов электроэнергии по ним, результатом чего явилось ущемление прав потребителей ИП <...>, ОАО «Автоколонна 1498», ООО «Липецкие бани», ООО «МФ САТУРН».

Указанные действия АО «ЛГЭК» обусловлены стремлением уменьшить стоимость электроэнергии, выплачиваемой гарантирующему поставщику, за счет уменьшения размера потерь, которые складываются из разницы поставленной электроэнергии в сети АО «ЛГЭК» и фактически потребленной потребителями (по информации поставщика).

В результате злоупотребления доминирующим положением, вышеуказанным потребителям гарантирующим поставщиком выставлены счета на оплату электроэнергии в сумме более 10 млн. рублей.

В настоящий момент решение Комиссии обжалуется в Арбитражном суде Липецкой области.

 

Анализ процедур привлечения подконтрольных субъектов к административной ответственности.

Анализ практики обжалования решений, действий (бездействия) Липецкого УФАС России

 

1. Акционерное общество «Липецкая городская энергетическая компания» (далее - заявитель, АО «ЛГЭК», общество) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконным и отмене 2 постановления №180-А-17 от 22.08.2017 Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее – антимонопольный орган, УФАС по Липецкой области, Управление) о наложении на АО «ЛГЭК» штрафа в размере 600 000 рублей по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), представления Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 22.08.2017 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

Определением Арбитражного суда Липецкой области от 25.09.2017, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена - <…>.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 30.01.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2018 решение Арбитражного суда Липецкой области от 30.01.2018 оставлено без изменения.

Не согласившись с судебными актами общество обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, приняв по делу новый судебный акт, ссылаясь на то, что приборы учета подлежат установке на границах балансовой принадлежности объектов электроэнергетики, иное место установки может быть выбрано только в случае отсутствия технической возможности установить прибор учета на границе балансовой принадлежности и в месте максимально приближенном к границе балансовой принадлежности. <…> не предоставила в АО «ЛГЭК» документов, свидетельствующих об отсутствии технической возможности установки прибора учета на границе балансовой принадлежности. Общество указало, что спор по точке присоединения отсутствовал, а несогласие <…> с выданными техническими условиями связано с несогласием устанавливать прибор учет на границе балансовой принадлежности.

Управление в отзыве просит отказать в удовлетворении кассационной жалобы. Представители общества в судебном заседании поддержали позицию изложенную в кассационной жалобе.

Представитель Управления просила отказать в удовлетворении требований.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, апелляционная коллегия не усматривает.

Липецким УФАС также вынесено представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений № 4724-04 от 22.08.2017.

В соответствии с представлением Липецкого УФАС на АО «ЛГЭК» возложена обязанность принять меры по приведению технических условий в соответствие с Правилами № 861.

Поскольку АО «ЛГЭК» в установленный срок не устранило указанные выше нарушения Правил № 861, арбитражный суд области пришел к верному выводу о том, что заявление в части признания незаконным представления Липецкого УФАС № 4724-04 от 22.08.2017 удовлетворению также не подлежит.

Доводы кассационной жалобы не могут быть приняты во внимание.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 288 АПК РФ являющихся безусловным основанием отмены судебных актов, не допущено.

По существу доводы жалобы сводятся к переоценке выводов судов первой и апелляционной инстанций, что в силу положений статьи 286 и 287 АПК РФ, не допускается в суде кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 АПК РФ, в любом случае основаниями для отмены принятых по делу судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, суд округа считает доводы кассационной жалобы необоснованными и не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

2. В адрес Липецкого УФАС России поступило заявление от <…> по вопросу неисполнения АО «Липецкая городская энергетическая компания» обязательств по договору об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям энергопринимающих устройств нежилых помещений.

Должностное лицо Липецкого УФАС России сделало вывод о том, что согласно акту сдачи-приемки рабочей документации был подписан с нарушением срока. Так же АО «ЛГЭК» и подрядная организация не осуществили согласование с собственниками помещений о прокладке кабельной линии.

Таким образом отсутствие должного контроля за исполнением данного договора привели к неосуществлению технологического присоединения в установленные сроки.

В результате анализа представленных материалов, должностное лицо Липецкого УФАС России приходит к выводу о том, что АО «ЛГЭК» не были предприняты все зависящие от него меры к исполнению договора технологического присоединения объектов <…>

В связи с этим было вынесено постановление №366-А-18 о признании АО «ЛГЭК» виновным в совершении административного правонарушения по ч.2 ст. 9.21 КоАП РФ и назначении ему наказания в виде административного штрафа. Так же было вынесено представление об устранении причин и условий, способствующих совершению административного правонарушений.

 

3. Липецким УФАС России было вынесено решение №31 по наличию нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» в действиях ООО «Городская энергосбытовая компания», выразившегося в не направлении в установленные законодательством сроки в адрес АО «ЛГЭК» уведомления об отмене уведомления о расторжении договора энергоснабжения, а также в адрес ООО «Пивзавод Новолипецкий» уведомлений об отмене ограничения режима потребления электроэнергии, об отмене уведомления о расторжении договора энергоснабжения в отношении павильона ООО «Пивзавод Новолипецкий».

На основании данного решения было вынесено предписание №31 и возбуждены административные дела №487-А-18, №488-А-18 за допущенное правонарушение по ст.14.31 КоАП РФ.

Липецким УФАС России было установлено, что у ООО «ГЭСК», а так же у директора ООО «ГЭСК» <…> имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но Обществом и административным лицом не были приняты все зависящие от них меры по соблюдению.

Постановлениями №487-А-18 и №488-А-18 должностное лицо признало ООО «ГЭСК» и <…> виновными в совершении административного правонарушения и назначило ему наказания в виде административного штрафа.

 

Анализ и практика осуществления контроля за соблюдением законодательства  о закупках

 

В Липецкое УФАС России в  2018 году  поступило 15 жалоб  на действия (бездействие) заказчика при проведении закупок в порядке, установленном Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Из них:

- 3 жалобы направлены по принадлежности в иные территориальные управления ФАС России,

- 4 жалобы отозваны заявителями,

- 7 жалоб признаны необоснованными,

- 1 жалоба признана обоснованной.

 

Количество дел об административных правонарушениях по статье 7.32.3 КоАП	26
часть 8 статьи 7.32.3 КоАП	26
Сумма штрафов, наложенных по результатам рассмотрения дел об административных правонарушениях по статье 7.32.3 КоАП	52,0
часть 8 статьи 7.32.3 КоАП	52,0

 

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Следовательно, наличие в жалобе указаний на нарушения положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Учитывая изложенное, в случае поступления в антимонопольный орган жалобы, содержащей информацию об осуществлении заказчиком закупки, по мнению заявителя, с нарушением требований Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках, указанная жалоба подлежит рассмотрению в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

При этом частью 13 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

Вместе с тем, согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Согласно части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в случае установления иных, не являющихся предметом обжалования нарушений, комиссия антимонопольного органа принимает решение о необходимости выдачи предписания об устранении выявленных нарушений.

Учитывая изложенное, жалоба, поступившая в антимонопольный орган, подлежит рассмотрению строго в пределах изложенных в жалобе доводов, на основании которых комиссия антимонопольного органа делает выводы о признании жалобы обоснованной или необоснованной, при этом антимонопольный орган обязан принять решение о выдаче предписания с учетом всех выявленных нарушений, в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, отсутствие у антимонопольного органа правовых оснований осуществлять проверку по жалобе участника в рамках Закона о закупках, не свидетельствуют об отсутствии права уполномоченного на то должностного лица антимонопольного органа при непосредственном обнаружении достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, составить протокол об административном правонарушении (дело№ А75-7984/2017).

Так, СГМУП «ГТС» (далее - заказчик) обратилось в суд с заявлением к Ханты-Мансийскому УФАС России об оспаривании постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении по части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

В заявлении заказчик указал на факт отмены в судебном порядке решения Ханты-Мансийского УФАС России, вынесенного по результатам проверки жалобы ООО «Изола» (участника, не допущенного к участию в конкурсе), которым в действиях заказчика установлено нарушение требований законодательства о закупках, выразившиеся в установлении в документации требования о наличии отзывов от покупателей о продукции, используемой в районах, приравненных к районам Крайнего Севера, за последние 5 лет, ограничившего участие в открытом конкурсе, а также о наличии лицензии на осуществление деятельности на поставку гибких труб с теплоизоляцией из пенополиуретана в гофрированной полиэтиленовой оболочке.

По мнению заказчика, поскольку решение антимонопольного органа признано недействительным, соответственно, возникает преюдиция по отношению к вынесенному в отношении заказчика постановлению о привлечении к административной ответственности.

Суды, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из следующего.

Одновременно с решением Комиссия антимонопольного органа должностным лицом непосредственно были обнаружены достаточные данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, а именно: заказчиком в закупочной документации не установлен порядок оценки и сопоставления заявок, в связи с чем составлен протокол об административном правонарушении по части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Отмена решения антимонопольного органа осуществлена по формальным признакам, в связи с тем, что рассматривая жалобу участника закупки, антимонопольный орган вышел за пределы круга вопросов, определенных в части 10 статьи 3 Закона о закупках. В то же время вопрос надлежащего оформления документации о закупке и соответствия её требованиям закона не рассматривался и не оценивался.

Обязательными к принятию и обладающими свойствами преюдициальности являются выводы судов только о фактах и обстоятельствах установленных по ранее рассмотренному спору. Таким образом, правовое значение для рассматриваемого спора имеет не факт отмены в судебном порядке решения антимонопольного органа, а выводы судебных инстанции по существу выявленного антимонопольным органом нарушения.

Выводы судов об отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований осуществлять проверку по жалобе участника в рамках Закона о закупках, не свидетельствуют об отсутствии права уполномоченного на то должностного лица антимонопольного органа при непосредственном обнаружении достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, составить протокол об административном правонарушении.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, по правилам 18.1 Закона о защите конкуренции жалоба может быть подана либо лицом, подавшим заявку на участие в торгах, либо лицом, не подавшим заявку на участие в торгах в случае, если обжалуется порядок размещения информации о проведении торгов либо порядок подачи заявок на участие в торгах.

С 01.07.2018 статья 3 дополнена частью  11 статьи 3 Закона о закупках. Так, установлено, что в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Вместе с тем, нарушение установленного частью 11 статьи 3 Закона о закупках срока, не входит в закрытый перечень случаев, в которых жалоба возвращается заявителю в соответствии с частью 9 статьи 18.1 Закона о закупках.

Согласно письму  ФАС России от 23.01.2018 N ИА/3655/18, жалоба на положения документации о закупке, поданная лицом, не подававшим заявку на участие в закупке, в антимонопольный орган после окончания срока подачи заявок на участие в закупке подлежит оставлению без рассмотрения, о чем податель жалобы уведомляется в течение трех рабочих дней со дня ее поступления в антимонопольный орган.

Системный анализ положений Закона о закупках позволяет выделить две группы основных требований, связанных с закупками товаров, работ, услуг, на основе которых осуществляется контроль за закупочной деятельностью этих лиц:

1) требования, устанавливаемые согласно ст. 3, 4 Закона к информационному обеспечению осуществления закупок, в том числе: запрет на предъявление к участникам закупок, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также условиям договора требований и осуществление оценки и сопоставление заявок на участие в закупках по критериям и в порядке, не размещенным на официальном сайте; о фиксации всех правил закупок заказчика в Положении о закупках, а не в разрозненных документах и требование о публикации такого Положения о закупках в открытом доступе на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг; о информационной открытости;

2) требования, устанавливаемые к способам осуществления закупок.

В соответствии с Обзором судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденным  Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, в случае противоречия между содержанием положения о закупке и документации о закупке применению подлежит положение о закупке.

Общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании закупки недействительной, поскольку при ее проведении применялись положения документации о закупке, противоречащие содержанию положения о закупке. По мнению заявителя, указанные действия заказчика нарушают требования части 2 статьи 2 и части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Арбитражный суд удовлетворил заявленное требование.

Как следовало из материалов дела, в положении о закупках установлен исчерпывающий перечень требований к участникам закупки, не предусматривающий возможность его расширения в документации о закупке: в числе требований отсутствовало правило, касающееся права заказчика устанавливать требования к финансовым показателям деятельности участников. Вместе с тем документация о закупке, в нарушение условий положения о закупке, содержала данное требование.

По смыслу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является локальным документом заказчика, который регламентирует его закупочную деятельность.

При этом в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке (часть 10 статьи 4 Закона о закупках).

В связи с этим арбитражный суд, разрешая спор, исходил из содержания положения о закупке, а не условий документации о закупке.

Согласно  части 3.2 статьи 3 Закона о закупках неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются Положением о закупке.

Особенностью неконкурентных закупок является то, что они проходят существенно быстрее и содержат меньше этапов, но использование такого способа закупки должно быть обоснованным, поскольку, согласно Закону о закупках, закупка у единственного поставщика основана на невозможности выбора иного, конкурентного, способа закупки. В связи с этим, исходя из новых требований, действующих с 1 июля 2018 года, а именно статьи 3.6 Закона о закупках, в Положении о закупке необходимо установить порядок и исчерпывающий перечень случаев закупки у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя.

При этом необходимо учитывать, что согласно Обзору судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденному  Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16  мая 2018 года,   для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразная в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы).

 

Типичные нарушения, допускаемые при установлении требований к участникам закупок

 

В соответствии с п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о Закупках заказчик обязан в документации о закупке установить требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

При этом Закон о закупках не содержит перечня таких требований, а также порядок их установления.

Отсутствие прозрачного и открытого порядка установления требований к участникам закупки, основных принципов установления таких требований, а также закрепленного перечня обязательных и факультативных требований дает возможность заказчикам устанавливать практически любые требования к участникам закупки, что зачастую приводит к необоснованному отказу в допуске к участию в закупке, — одному из часто встречающихся доводов жалоб, поступающих в антимонопольный орган.

Учитывая, что все требования к закупкам, в том числе порядок проведения процедур закупки и иные связанные с обеспечением закупки положения, должны найти свое отражение в Положении о закупке (часть 2 статьи 2 Закона о закупках), указанный документ должен содержать и перечень требований, которые могут быть предъявлены к участникам закупки в документации о закупке.

Оценивая законность установленных в документации требований к участникам закупки, антимонопольный орган и суды, в первую очередь, проверяют их на соответствие Положению о закупке.

Так, в Постановлении Арбитражного суда Уральского округа по делу № А60-2664/2017 указано, что установленное заказчиком аукциона на право заключения договора на выполнение ремонтных работ требование о предоставлении участниками аукциона в составе заявок не предусмотренного положением о закупке документа о наличии в собственности производственных мощностей неправомерно.

Учитывая, что при подготовке Положения о закупке заказчику сложно предусмотреть все возможные требования по всем процедурам, считаем возможным устанавливать в Положении о закупке общий перечень, позволяющий заказчику и организатору торгов конкретизировать требования применительно к конкретной закупке.

Из числа закрепленных в ч. 1 ст. 3 Закона о закупках принципов закупки товаров, работ, услуг, ключевым, имеющим отношение к отбору участников закупки, является: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Указанный принцип реализуется заказчиком посредством следующих положений Закона о закупках: во-первых, путем установления практически неограниченного круга субъектов, которые могут выступать участниками закупки, то есть установленные требования не должны сужать круг участников до 1 субъекта (ч. 5 ст. 3 Закона о закупках); во-вторых, путем запрета на предъявление требований к участникам закупки в порядке, который не указан в документации о закупке (ч. 6 ст. 3 Закона о закупках); в-третьих, путем закрепления в Законе о закупках положения, предусматривающего, что требования, предъявляемые к участникам закупки, применяются в равной степени ко всем участникам закупки (ч. 6 ст. 3 Закона о закупках).

Принцип измеряемости требований к участникам закупки, закрепленный в ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, реализуется путем установления в Положении о закупках и закупочной документации только таких требований, которые позволяют участникам закупки на стадии подачи заявки самостоятельно объективно оценить свое соответствие установленным требованиям.

К неизмеряемым требованиям к участникам закупочных процедур можно отнести те требования, содержание которых не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, требования, которые не могут быть документально подтверждены и (или) не могут применяться в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры.

К примеру, суды по делу № А40-33523/17 поддержали выводы УФАС по Московской области в части установления заказчиком неизмеряемого требования к участникам закупочных процедур, а именно: «для показателя «наличие финансовых ресурсов» критерия «квалификация участника закупки» установлено содержание: «оценивается исходя из анализа, представленного в составе заявки бухгалтерского баланса за 2015 год».

По мнению антимонопольного органа, конкурсная документация в такой редакции не содержит параметров, позволяющих определить, какие финансовые ресурсы должны иметься в наличии у участника закупки. Такой критерий допуска к участию в закупке, как: наличие квалифицированного, аттестованного персонала для оказания услуг по договору, с указанием профессий/должностей не позволяет определить категории/должности персонала, сведения о которых необходимо представить участнику закупки в составе заявки на участие в закупке, что также свидетельствует об установлении неизмеримого требования (дело № А40-98881/16).

Суды по делу № А76-12515/2015 поддержали выводы Челябинского УФАС России о неправомерности требования к участникам закупки «отсутствие у участника негативного опыта сотрудничества с заказчиком, наличие опыта работы, наличие необходимого квалифицированного технического персонала», поскольку использование формулировок критериев допуска к участию в закупке без уточнения перечня документов, которыми следует подтвердить соответствие участника данным требованиям, может ввести участников закупки в заблуждение относительно возможности участия в ней, и обязательных требований к участникам.

Таким образом, при установлении требований к участнику закупки заказчиком должны быть прописаны конкретные измеряемые параметры определения и точные показатели соответствия участника установленным требованиям в соответствующих единицах измерения.

Кроме установленных Законом о закупках, на основании анализа судебной и административной практики можно сделать выводы о необходимости соответствия требований к участникам закупки также принципам соразмерности, целесообразности, соотношения с предметом и объектом закупки. К примеру, требование к участнику конкурса в части наличия опыта выполнения аналогичных работ на общую сумму, которая превышает начальную цену более чем в 10 раз, не соответствует принципу соразмерности (дело Московского УФАС России № 1-00-2033/77-143).

Требования к участнику о конкретном местоположении, наличии производственно-складских помещений в определенном районе города, наличии собственного специализированного транспорта являются примером нецелесообразных требований. Такие требования ограничивают число участников закупки, имеющих местоположение производственных и иных мощностей на территории других районов города, в т. ч. близлежащих, а также имеющих специализированный транспорт на ином праве владения/пользования (дело Санкт-Петербургского УФАС России № Т02-61/154).

Если требование к участнику закупки не связано с предметом договора, заключаемого по итогам закупки, либо с качеством исполнения обязательств по договору, такое требование может быть квалифицировано судом как излишнее требование (дело № А40-98881/16, ФАС России).

Необходимо также обратить внимание, что с учетом п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке помимо требования к участникам закупки организатором закупки должен быть указан еще и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям. Соответственно, любое требование заказчика должно сопровождаться указанием конкретного документа, подлежащего включению участником закупки в состав подаваемой заявки.

 

Типичные нарушения, допускаемые при оценке и сопоставлении заявок

 

1. Липецким УФАС России рассмотрена жалоба ООО «Энергетик–Б»  на действия закупочной комиссии ПАО «Квадра» - «Липецкая генерация» при проведении открытого запроса предложений.

При оценке заявок  заявителю по неценовому критерию присвоено 0 баллов. При этом закупочной комиссией из 21 представленного заявителем договора оценен только один договор, подтверждающий выполнение одной аналогичной  работы на сумму, не меньшую стоимости заявки участника.

Вместе с тем, Комиссией установлено, что приведенный  в закупочной документации порядок оценки  заявок по неценовому критерию не предусматривает, что при   присвоении баллов должны  учитываться исключительно представленные договоры, сумма каждого  из которых больше  стоимости заявки участника. 

Исходя из представленной на рассмотрение жалобы заявки заявителя, Комиссией установлено, что  им представлены  договоры на выполнение аналогичных работ, которые не были рассмотрены и оценены  закупочной комиссией.

Закупочная комиссия признана нарушавшей Положение о закупках, об устранении выявленных нарушений выдано предписание.

2. В адрес Московского УФАС России поступила жалоба МП Тольятти «Инвентаризатор» (далее - предприятие) на действия ООО «ГУОВ» (далее - заказчик) при проведении открытых запросов предложений в электронной форме на право заключения договоров на оказание услуг по выполнению технической инвентаризации и кадастровых работ зданий.

Решением антимонопольного органа жалоба общества признана обоснованной в связи с отсутствием в закупочной документации порядка и методики начисления баллов.

Не согласившись с указанным решением, предприятие обратилось в Арбитражный суд с соответствующим заявлением, указывав при этом на отсутствие в действующем законодательстве о закупках требований по указанию четких и конкретных критериев оценки и сопоставления заявок с балльными показателями присваиваемых оценок.

Суды трех инстанций согласились с выводами антимонопольного органа, указав следующее (дело № А40-172616/2017).

В контексте пункта 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках под порядком оценки и сопоставления заявок следует понимать детальный алгоритм действий, подлежащих осуществлению со стороны организатора торгов в целях определения победителя проводимой закупки.

В закупочной документации должны быть раскрыты сведения о порядке формирования и подачи заявок, разрешения вопроса об их соответствии закупочной документации и отклонения таких заявок, порядке определения победителя закупки (с указанием всех осуществляемых организатором торгов в этих целях действий, включая сведения о порядке присвоения заявкам балльных оценок в случае их сопоставления по набранным баллам), а также о порядке заключения договоров по результатам проведенной закупки.

Обратное неизбежно приведет к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, стремящихся, используя несовершенство действующего законодательства, заключить договоры именно с заранее определенными лицами.

При этом, суды отметили, что отсутствие в действующем законодательстве требования установления в конкурсной документации порядка расчета баллов и значимости критериев оценки заявок участников не свидетельствует о том, что такие критерии и порядок не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов.

Критерии начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов являются необходимыми для участников закупки, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в том числе при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итогов.

Отсутствие критериев и порядка расчета баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на его субъективном усмотрении.

Кроме того, указанное обстоятельство лишает участников торгов возможности получить информацию о причинах такого начисления баллов и, при несогласии с решением заказчика, оспорить его действия в установленном порядке, а у контролирующего органа отсутствует возможность проверить объективность начисления баллов и правильность определения победителя торгов.

 

Типичные нарушения при отказах в допуске к участию в закупках, отклонении заявок

 

1. Предоставленное заказчику право на самостоятельное определение критериев допуска заявок к участию в закупочной процедуре не является безусловным и безграничным. В целях исключения какого-либо субъективного правоусмотрения при разрешении вопроса о допуске той или иной заявки к участию в закупке, а также недопустимости злоупотребления правом заказчику надлежит максимально четко и конкретно сформулировать свои требования относительно состава подаваемых на участие в закупочной процедуре заявок (№ А40-77960/18, Московское УФАС России).

Так, в адрес Московского УФАС России поступила жалоба ООО «Промкомплект» (далее - общество) на действия ПАО «МОЭК» (далее – заказчик) при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на поставку асбестотехнических и резинотехнических изделий для пополнения аварийного запаса, выразившиеся в необоснованном отклонении заявки от участия в закупочной процедуре.

Решением антимонопольного органа жалоба признана обоснованной, а в действиях заказчика установлено нарушение требований пункта  2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заказчик обратился в суд с требованием о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении требований заказчика, суды первой и апелляционной инстанции согласились с выводами антимонопольного органа, при этом исходили из следующего.

Основанием для отклонения поданной обществом заявки послужило ее несоответствие требованиям закупочной документации в части отсутствия в ее составе списка участников общества, составленного в соответствии с требованиями действующего корпоративного законодательства, а именно: Закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

При этом, закупочная документация требований о предоставлении участником закупки списка участников общества в соответствии именно с условиями Закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» не содержала, равно как и не содержала абсолютно никаких требований к порядку оформления такого списка, ввиду чего участники закупки вправе были самостоятельно определять порядок и форму предоставления соответствующих сведений.

Предоставленное заказчику право на самостоятельное определение критериев допуска заявок к участию в закупочной процедуре направлено на предоставление ему возможности выбора потенциального контрагента, наиболее полно отвечающего предъявляемым требованиям, а потому способного в наиболее короткие сроки обеспечить заказчика необходимыми ему качественными товарами, работами или услугами.

В то же время такое право заказчика не является безусловным и безграничным и оканчивается тогда, когда вместо выбора наилучшего контрагента по объективным показателям такое право используется для целей искусственного сокращения количества участников закупки с тем, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту. В этом случае действия организатора закупки приобретают характер злоупотребления правом.

В целях исключения какого-либо субъективного правоусмотрения при разрешении вопроса о допуске той или иной заявки к участию в закупке, а также недопустимости злоупотребления правом заказчику надлежит максимально четко и конкретно сформулировать свои требования относительно состава подаваемых на участие в закупочной процедуре заявок.

Наличие же в таких требованиях каких-либо разночтений, либо отсутствие в закупочной документации какого-либо требования исключает последующую возможность отклонения заявок со ссылкой на их несоответствие таким требованиям документации.

Указанный правовой подход наиболее полно обеспечивает баланс частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту участника торгов как более слабой стороны в указанных правоотношениях. Обратное же будет противоречить законодательно закрепленным принципам равенства участников гражданских правоотношений, презумпции добросовестности участников таких правоотношений, а также законодательно установленному запрету на злоупотребление правом, поскольку разрешение вопроса о допуске или об отказе в допуске к участию в торгах будет основано исключительно на субъективном усмотрении организатора закупки.

Кроме того, суды отметили, что условия документации направлены на отнесение на участников закупки обязанности по поиску и получению сведений в отношении лиц, которые уже продолжительное время не имеют к таким субъектам отношения и не влияют на их хозяйственную деятельность. При этом, действующим законодательством не запрещено уточнение информации в отношении самого участника закупки путем обращения к официальным источникам информации (например, официальный сайт налоговой службы) либо к сторонним третьим лицам, обладающим необходимой заказчику информацией.

Таким образом, у заказчика отсутствовали правовые основания для отклонения заявки общества, поскольку в составе заявки последнего наличествовало достаточное количество сведений об участниках общества, а требование о предоставлении в составе заявки списка таких участников не было конкретизировано применительно к действующему корпоративному законодательству Российской Федерации.

2. Требование заказчика о представлении в составе заявки участника закупки документов, которые будут необходимы на стадии исполнения договора и которыми компания не может обладать в период проведения закупки, является нарушением Закона о закупках (№ А40-49403/2018, ФАС России).

В ФАС России поступила жалоба ООО «Межрегиональный Центр управления отходами производства» (далее - общество) на действия (бездействие) ПАО «НК Роснефть» (далее - заказчика) при проведении открытого запроса цен в электронной форме на право заключения договора на утилизацию отходов бурения.

Антимонопольным органом установлено, что заказчиком в документации неправомерно установлено требование о наличии у участника закупки полученного в установленном законом порядке положительного заключения государственной экологической экспертизы на проект технической документации новой технологии/техники/вещества, предусматривающий их использование в планируемом месте осуществления работ, а также Заказчиком принято неправомерное решение об отказе обществу в допуске к участию в запросе цен на основании несоответствия общества указанному требованию документации.

Указанное требование является неправомерным и ограничивает количество участников закупки, так как обременяет участников запроса цен заблаговременно получить указанное заключение на проект технической документации новой технологии/техники/вещества, которые будут использоваться в месте осуществления работ, установленном в документации.

Действия заказчика, установившего вышеуказанные излишние и неправомерные требования документации и отклонившего заявки общества, иных участников запроса цен на основании несоответствия указанным требованиям документации к участникам закупки, а также к составу заявки на участие в запросе цен, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения о закупке, нарушают требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суды пришли к выводу о законности и обоснованности решения ФАС России.

3. Комиссия заказчика не вправе отказывать в допуске организации в связи с непредставлением данных, требование о которых не было указано в документации о закупке (№ А40-119877/17, Московское УФАС России).

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба ООО «СИГМА-ФЕЛИЦА» (далее - общество) на действия НИЦ «Курчатовский институт» (далее заказчик) при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку спецодежды, обуви и индивидуальных средств защиты.

Жалоба была мотивирована неправомерным отклонением заявки ее общества ввиду непредставления участником сведений о стране происхождения товара, в то время как документация указанного требования не содержала.

Решением антимонопольный орган признал жалобу обоснованной, установив в действиях заказчика нарушение пунктов 1 и 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Не согласившись с указанным решением, заказчик обратился в арбитражный суд с  соответствующим заявлением.

Решением суда первой инстанции, вступившим в законную силу, выводы антимонопольного органа признаны законными и обоснованными.

В соответствии с частью 8 статьи 3 Закона о закупках Правительству Российской Федерации делегированы полномочия по установлению приоритета товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

В силу частей 5, 9, 10 статьи 4 Закона о закупках сведения о порядке поставки товаров российского и иностранного производства, сведения о приоритете продукции отечественного производства, относится к числу сведений, которые подлежат обязательному размещению в составе документации при проведении закупки: ее размещение свидетельствует о соблюдении заказчиком принципа информационной открытости закупки и напрямую определяет заинтересованность участников товарного рынка.

Одним из оснований для отклонения заявки общества послужило отсутствие в составе его заявки указания на страну происхождения поставляемого товара.

Заказчик самостоятельно установил, что отсутствие в заявке на участие в аукционе в электронной форме указания (декларирования) страны происхождения поставляемого товара не является основанием для отклонения заявки на участие в закупке, и такая заявка рассматривается как содержащая предложение о поставке иностранных товаров.

Участники, формируя предложение, ориентируются на нормы Постановления № 925. При этом, в составе документации отсутствует информация о том, что к рассматриваемой процедуре не применяется указанное постановление.

Охватываемое нарушение подпадает под пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, заказчик фактически требовал от участника представить сведения (о стране происхождения товара), не предусмотренные документацией.

Положение о закупке не является единственным правовым регулятором действий заказчиков со специальной правосубъектностью. Положение о закупке представляет собой локальный правовой акт, в отличие от федеральных законов, не являющийся актом нормативного содержания и его законность не презюмируется.

Антимонопольный орган, выступающий регулятором, при проверке той или иной закупочной процедуры не может быть связан правопорядком, самостоятельно установленным заказчиком.

Наибольшее количество участвующих в торгах лиц способно увеличить как уровень конкуренции между участниками, так и удовлетворяемость потребностей заказчика. Действуя разумно и добросовестно, организатор торгов должен способствовать формированию наибольшего по количеству состава участников торгов.

В рассматриваемом же случае поводом для недопуска общества к участию в конкурентной процедуре послужили формальные основания, признанные антимонопольным органом неправомерными. В то же время, злоупотребление правом запрещено законом, и не подлежит защите.

 

Практика ведения реестра недобросовестных поставщиков

 

1. В 2018 году в Липецкое УФАС России не поступали обращения заказчиков о включении сведений о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) в реестр  недобросовестных поставщиков.

В 2017 году  поступило 1 обращение, по итогам рассмотрения которого принято решение о не включении направленных сведений в реестр в связи с не подтверждением факта уклонения участника от подписания контракта.

Так,   ООО «Авторемонтный завод «Минский дизель» - единственный участник  запроса предложений признан заказчиком уклонившимся от заключения договора в связи с тем, что  в сроки, установленные закупочной документацией, не представил подписанный договор. 

При рассмотрении представленных заказчиком документов и сведений Комиссией Липецкого УФАС России установлено, что 03.07.2017 заказчиком в адрес ООО «Авторемонтный завод «Минский дизель» по электронной почте был направлен проект договора. При этом, установлено, что данный проект договора  не соответствовал требованиям, установленным пунктом 2.12 закупочной документации,  а именно в проект договора  не были включены    условия исполнения договора, предложенные ООО «Авторемонтный завод «Минский дизель»,  в заявке на участие в закупке, с учетом преддоговорных переговоров.

Как следует из заявки ООО «Авторемонтный завод «Минский дизель»  обществом предложена цена договора – 3 150 000,00 рублей (включая  НДС). При этом, спецификация, прилагаемая к проекту договора закупочной документации, содержит наименование автомобиля, его марку, технические характеристики.

Однако, Комиссией Липецкого УФАС России установлено, что заказчиком в адрес ООО «Авторемонтный завод «Минский дизель»   03.07.2017, а также 14.07.2017 был направлен проект договора без  предложенной обществом в своей заявке цены, а также приложена  спецификация, в которой не указаны марка автомобиля и его  технические характеристики, которые уже содержались в закупочной документации.

Более того, как следует из представленной заказчиком переписки с обществом,  заказчик просил общество заполнить спецификацию, несмотря на то, что она должна быть  направлена заказчиком в редакции, которая размещена в составе проекта договора, прилагаемого к закупочной документации.

При таких обстоятельствах, допущенные заказчиком нарушения порядка заключения договора (направления проекта договора участнику для подписания)    препятствуют признанию единственного участника  закупки -ООО «Авторемонтный завод «Минский дизель», уклонившимся  от заключения договора.

2. ООО «Интер-Лифт» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд с заявлением о признании незаконным заключения Нижегородского УФАС России, в соответствии с которым общество признано уклонившимся от заключения договора поставки лифтов для сооружений по результатам открытого запроса цен в электронной форме, проведенного АО ИК «АСЭ».

Общество полагает, что в его действиях отсутствует признаки недобросовестного поведения по отказу от заключения договора поставки по итогам проведения закупки, а невозможность заключения данного договора обусловлена отказом завода изготовителя лифтов от изготовления данной продукции, а также в связи с несогласованностью с заказчиком технического задания (технических характеристик поставляемого оборудования).

Суды трех инстанций, а также Верховный суд Российской Федерации, отказывая в удовлетворении заявленных требований, указали следующее.

Принимая решение об участии в процедуре закупки и представив соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о закупках, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям названного закона, в том числе приведших к невозможности заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем. Действуя в рамках заключения договора, участник закупки должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из участия в закупке

Общество, будучи участником закупки, не могло не знать об императивности требований закупочной документации и необходимости их соблюдения, о последствиях нарушений указанных требований.

Невозможность подписания договора ввиду отказа поставщика от изготовления оборудования не свидетельствует о наличии уважительных причин, позволивших обществу обоснованно отказаться от заключения договора по результатам закупки.

Кроме того, суды отметили, что направление заказчиком обществу проекта договора с условиями, которые не соответствуют условиям, предложенным обществом в заявке, не исключает обязанности последнего принять меры по заключению данного договора в установленный закупочной документацией срок, в том числе путем подписания договора с протоколом разногласий.

На стадии подписания договора по итогам уже проведенной закупки у общества возникает обязанность по подписанию соответствующего договора и все имеющиеся разногласия могут быть урегулированы в гражданско-правовом порядке путем подписания между сторонами, в том числе протоколов разногласий, которые явно могут свидетельствовать о намерении победителя закупки заключить с заказчиком договор.

3. В соответствии с приказом ФАС России сведения в отношении ООО «Компания Динамо-Сервис» (далее - общество) на основании заключения Московского УФАС России были включены в Реестр недобросовестных поставщиков.

Общество, не согласившись с приказом ФАС России, обжаловала его в судебном порядке.

Суды, отказывая в удовлетворении требований, исходили из следующего (дело № А40-151141/17).

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является мерой государственного принуждения, применяемой к лицу, совершившему правонарушение, влекущей возложение на него неблагоприятных последствий (невозможность участвовать в размещении заказов), то есть является мерой юридической ответственности.

Следовательно, включение лица в реестр недобросовестных поставщиков невозможно без установления его вины, выражающейся в ненадлежащем исполнении контракта, основанием для включения в реестр является недобросовестное поведение лица.

 ООО «Компания Динамо-Сервис» в установленный документацией срок представило подписанный со своей стороны проект договора, однако документы, подтверждающие правоотношения с производителями товара (гарантийные письма) были направлены заказчику по истечении срока на заключение договора.

Подавая заявку на участие в аукционе, общество конклюдентно согласилось со всеми условиями документации о конкурентной процедуре, что свидетельствует об изучении документации о конкурентной процедуре и принятии заявителем установленных требований и условий аукционной документации. Тот факт, что общество направило подписанный проект договора свидетельствует об ознакомлении заявителя с положениями проекта договора.

Подписание договора победителем конкурентной процедуры является обязательным, при этом предоставление обеспечения исполнения обязательств также является обязательным условием заключения договора

При таких обстоятельствах, общество уклонившимся от заключения договора.

4. ФГБУ «РЭА» Минэнерго РФ (далее - заказчик) обратилось в Московское УФАС России с заявлением о включении ООО «Проф Лингва» (далее - общество), которое явилось победителем закупки, в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения договора на оказание услуг по письменному и устному (синхронному и последовательному) переводу с русского языка на иностранные языки и с иностранных языков на русский язык.

Антимонопольным органом установлено, что в ответ на проект договора обществом в адрес заказчика были направлены следующие документы: банковская гарантия, протокол разногласий, в соответствии с которым обществом предлагает исключить из заключаемого договора условия, касающиеся способа расчета объема фактически оказанных услуг.

По результатам рассмотрения обращения Московским УФАС России вынесено заключение, на основании которого ФАС России издала Приказ о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанными действиями Московского УФАС России и ФАС России, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением, указав при этом, на отсутствие оснований для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, а также на нарушение сроков антимонопольным органом на рассмотрение обращения заказчика.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Применительно к Закону о закупках, лицо, принимая решение об участии в процедуре осуществления закупки и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта. Таким образом, подавая заявку на участие в закупке, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Заявитель, участвуя в закупке, проводимой в соответствии с требованиями Закона о закупках, обладает информацией о том, что в силу части 2 статьи 5 Закона о закупках сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, включаются в реестр недобросовестных поставщиков.

При принятии условий закупочной документации и направлении своего предложения общество должно было проявить ту степень заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него с учетом риска осуществления им предпринимательской деятельности, и соотнести предложенное со своими интересами и возможностями. Уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий (бездействия), осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки создает условия, влекущие невозможность подписания договора

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры проведения закупки обязательств

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона о закупках, по развитию добросовестной конкуренции, обеспечению гласности и прозрачности закупок, предотвращению коррупции и других злоупотреблений, и, следовательно, является механизмом защиты заказчиков от недобросовестных действий участников закупок. Следовательно, включение в реестр недобросовестных поставщиков является с одной стороны, публично-правовой санкцией, с другой — призвано оградить неопределенный круг заказчиков от недобросовестных подрядчиков.

При этом, суд ((№ А40-243599/17) отметил, что само по себе включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, не препятствует осуществлению обычной хозяйственной деятельности общества.

Таким образом, в случае непредоставления участником, с которым заключается договор, в сроки, установленные документацией в адрес заказчика подписанного договора, обеспечения исполнения договора, а также в случае предъявления при подписании договора встречных требований по условиям договора в противоречие ранее установленных в конкурсной документации и (или) в заявке такого участника условиям, такой участник признается уклонившимся от заключения договора.

При этом, исходя из положений Закона о закупках, включение сведений об указанных поставщиках (подрядчиках, исполнителей) является полномочием, то есть обязанностью, а не правом антимонопольного органа.

Вместе с тем, суд отметил, что ни законодательство Российской Федерации о закупках, ни соответствующие подзаконные акты не содержат норм, указывающих конкретные сроки, в течение которых сведения о хозяйствующем субъекте, могут быть включены в реестр недобросовестных поставщиков.